06.09.2019
În situaţia în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, apare necesitatea unei modificări a condiţiilor de implementare stabilite prin clauzele iniţiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere raportat la circumstanţele specifice ale contractului se poate face:
fie prin aplicarea directă a clauzelor contractuale, ce nu necesită interpretare în funcţie de situaţia de fapt constatată în implementare;
fie printr-o modificare nesubstanțială;
fie printr-o modificare în condiții excepționale.
Modificările ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului presupun:
fie aplicarea directă a unor clauze contractuale prevăzute sub forma unor clauze de revizuire ce precizează explicit care sunt elementele/reperele ce vor fi luate în considerare în procesul de implementare, în cazul în care se constată apariția unei anumite situații de fapt.
fie înlocuirea contractantului inițial. Înlocuirea contractantului iniţial este considerată o aplicare strictă a prevederilor contractului în următoarele situaţii:
a) ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în contractul iniţial;
b) drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contractul de achiziţie publică sau acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic nou-înfiinţat care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publică sau acordului-cadru şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire;
c) la încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică sau acordului-cadru, contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în contractul inițial.
Modificări nesubstanțiale.
Modificările nesubstanţiale ale contractelor de achiziţie publică aflate în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire pentru a putea fi implementate.
Modificările nesubstanţiale ale contractului de achiziţie publică/acordului-cadru pe perioada de valabilitate a acestuia pot fi de două feluri:
Adaptări la context practic (reflectate în prevederile art. 221 alin (1) lit. e), alin. (9) și (11) materializate astfel:
Fie prin aplicarea clauzelor contractului, după o analiză a circumstanțelor, a valorii și altor aspecte care demonstrează posibilitatea încadrării în acest tip de modificare;
Fie prin act adițional în cazul în care se modifică valoarea finală/totală a contractului, cantitatea totală de lucrări/servicii și/sau altele asemenea.
Raportate la prag valoric (reflectate în prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) și alin. (10)
O modificare va fi considerată de natura celor prevăzute mai sus atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;
b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru în favoarea contractantului iniţial într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;
c) modificarea nu extinde/reduce în mod considerabil domeniul/obiectul contractului de achiziţie publică /acordului-cadru;
d) contractantul iniţial nu este înlocuit în alte condiţii decât cele prevăzute ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial.
Modificări în condiţii excepţionale
Modificările în condiţii excepţionale trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de modificările nesubstanţiale şi care evidenţiază necesitatea de a aduce schimbări importante la soluţia tehnică şi/sau cantităţi suplimentare de lucrări/servicii/produse pentru a putea finaliza contractul şi atinge indicatorii minimali, respectiv indicatorii de calitate şi performanţă şi/sau a indicatorilor de rezultat care împreună alcătuiesc indicatorii tehnico-economici asumaţi de autoritatea contractantă la momentul pregătirii şi lansării procedurii de atribuire. În ambele cazuri autoritatea contractantă trebuie să justifice în mod pertinent că se încadrează în una dintre aceste modificări şi că nu afectează caracterul general al contractului.
Primul tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este determinată de "imposibilitatea schimbării contractantului iniţial" (art. 221 alin (1), lit. b), alin. (3), (4), (5), (6) si (10)), în condiţiile în care devine absolut necesară pentru finalizarea contractului achiziţionarea unor noi produse/servicii/lucrări de la contractantul iniţial, acestea neregăsindu-se la nivelul caietului de sarcini, respectiv al propunerii tehnice depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial.
Sintagma "devin absolut necesare pentru finalizarea contractului" se interpretează în sensul că produsele/serviciile/lucrările adiţionale sunt indispensabile atingerii obiectivelor şi cerinţelor de calitate şi performanţă aferente respectivului contract, iar schimbarea contractantului iniţial este imposibilă din motive economice sau tehnice precum cele ce derivă din introducerea a 2 contractanţi pe acelaşi amplasament în condiţiile în care trebuie realizat un rezultat integrat, acest fapt fiind de natură a crea dificultăţi semnificative aferente operării acestuia, cum ar fi cele legate de acordarea garanţiei, managementul riscurilor şi/sau o creşterea semnificativă a costurilor de achiziţie sau operaţionalizare.
Circumstanţele ce justifică invocarea unor "dificultăţi semnificative" şi/sau "o creştere semnificativă a costurilor" trebuie privite ca excepţii de la regula generală, fiind de strictă interpretare.
Pentru contractele de achiziţie publică, modificările realizate în baza acestei prevederi, respectiv achiziţionarea de produse/servicii/lucrări suplimentare, se poate face în limita a 50% din valoarea contractului iniţial.
În cazul în care, ca urmare a achiziţionării de produse/servicii/lucrări suplimentare, se renunţă la anumite produse/servicii/lucrări prevăzute în contractul iniţial, acest lucru nu are niciun impact asupra modului de calcul al pragului de 50%, acesta din urmă raportându-se doar la valoarea celor suplimentare.
Al doilea tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este generată de apariţia unor "circumstanţe imprevizibile pentru o autoritate contractantă diligentă" care determină necesitatea achiziţiei unor cantităţi suplimentare de produse/servicii/lucrări fără de care nu este posibilă îndeplinirea obiectului contractului, cu respectarea indicatorilor de performanţă prevăzuţi de caietul de sarcini (art. 221 alin. (1) lit. c) )
Încadrarea în această excepţie presupune demonstrarea caracterului de "imprevizibilitate" al modificării, respectiv îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:
a) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv;
b) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
c) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică iniţial.
În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor/împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.
Lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale generate de "circumstanţe imprevizibile" pot fi lucrări/servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanţe care:
a) nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunţul de participare/simplificat;
b) nu au putut fi identificate şi incluse în scopul contractului iniţial, cu toate că dispoziţiile aplicabile au fost respectate (înţelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul iniţial nu este generată de lipsa de experienţă sau lipsa de cunoştinţe de specialitate), fiind aplicate toate normativele tehnice şi cunoştinţele legate de previziune cerute a fi aplicate în situaţia în cauză.
Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de achiziţie publică de către autoritatea contractantă nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor prezentului articol.
De reținut!
În cazul modificărilor contractuale operate în baza art. 221 alin. 1), lit. b) și c) autoritățile contractante au obligația de a notifica ANAP.
